分离式保函和一般保函的区别,分离式保函和一般保函有什么不同

本文目录

• 1.独立保函与非独立保函的区别有哪些
• 2.分离式保函和一般保函有什么不同
• 3.独立保函和非独立保函区别
• 4.

独立保函与非独立保函的区别有哪些

一、独立保函与非独立保函的区别有哪些

1、独立性保函则不同，虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。非独立性保函，传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。

2、法律依据：《中华人民共和国民法典》第六百八十一条

保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

第六百八十二条

保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

二、保函有哪几种

保函种类是可分为信用保函和付款保函。信用保函指被保证人不对受益人履行义务，保证人应负责赔偿受益人经济损失的保函。主要有借款保函、投标保函、履约保函、预付款保函、付款保函、维修保函、质量保函等。付款保函是指保函的受益人在合同规定的期限内履行了义务，被保证人就要履行付款责任，否则付款责任就应由保证人承担的保函。这类保函主要用于进口设备、技术及租赁业务项目的担保。

分离式保函和一般保函有什么不同

分离式保函和一般保函的不同之处：

一、分离式保函高效快捷，一般只要1到5个工作日即可开出保函，而一般银行保函则流程繁琐，至少需要20天以上审批期限；

二、分离式保函成本低，施工企业缴纳的保证金比例较低，优秀承包商有时无需缴纳保证金，企业资金占用少，费率低；三、分离式保函无需提供抵押，办理门槛低，一般保函办理需要提供抵押；

四、分离式保函办理简便，施工企业只需向担保机构申请即可，无需再向银行申请，一般保函需要再向银行申请，过程复杂。

独立保函和非独立保函区别

法律分析：保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。各国国内交易使用的保函基本上是从属性质的保函。

独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。

独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务;保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。见索即付保函就是独立性保函的典型代表。

独立性保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，原因主要在于：第一，从属性保函的发生索赔时，担保银行须调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用独立性保函。而且银行在处理保函业务时，正越来越多地引进信用证业务的处理原则，甚至有的将保函称为但保信用证。第二，独立性保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函申请人提出各种原因如不可抗力、合同履行不可能等等来对抗其索赔的请求，避免对违约人起诉所花费大量的金钱、精力及诉讼旷日持久等缺陷，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。

独立保函和保函有很大区别，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。

法律依据：《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百七十八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

第五百七十九条 当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

分离式保函合规实践：非融资担保机构分离式保函规范退出-工保网

按照保函申请人和被保证人是否为同一人，银行保函可以分为非分离式保函和分离式保函两类：非分离式保函的保函申请人即被保证人，分离式保函的申请人与被保证人则为不同主体。

分离式保证业务本质上是被担保人借用保函申请人的分离式额度向银行申请开立保函。如在分离式工程保函业务中，施工企业（被担保人）需先向银行合作的已获批分离式保证业务额度的担保机构（保函申请人）申请使用其在银行的分离式保证业务额度。

早在2008年底，建设银行便推出了分离式保证这一新型保证业务。作为拥有众多建筑行业客户的主办银行，建设银行针对建筑企业的实际需求，以施工企业分离式保函业务为切口逐步打开了市场。

1、节支减负，分离式保函青出于蓝

作为传统保函业务的创新形式，分离式保函业务能够有效解决被担保人的银行授信不足问题，并节约企业的贸易、借贷、履约和投标成本。

以工程保函为例。施工方在办理履约担保时，可以利用自身银行授信办理，或借用建设工程担保公司的分离式额度向银行申请开立履约保函。而根据施工方基本户开户银行政策，施工方需打入其担保金额的30%现金+70%综合授信额度；若引入建设工程担保公司，施工企业便只需要向建设工程担保公司提供担保金额的2%左右的担保费用。担保成本上的差异，决定了施工企业分离式保函存在着较大的市场需求。在此基础上，银行也能够发挥集中化业务受理、专业化风险管控等优势，切实服务于小微企业和实体经济。

分离式保函的出现，解决了中小企业获得授信困难、无法使用银行保函替代保证金等痛点问题，却也为银行业外部风险事件的出现埋下了隐患：由于保函申请人与被担保人分离，银行较难穿透审核被担保人的偿债能力和业务背景，可能面临信用风险和合规风险；担保机构的操作规范性和履职尽责度，也影响着保函业务的操作风险。

2、非融资性分离式保函风险暗藏

根据担保机构性质的不同，分离式保证业务可以分为面向融资性担保机构和非融资性担保机构提供分离式保函两种情况。

非融资性担保机构是指在中华人民共和国行政区域内依法设立，但未取得《中华人民共和国融资性担保机构经营许可证》，实际在为法人及自然人提供担保业务的机构。依据《非融资性担保机构规范管理指导意见》，非融资性担保业务范围包括诉讼保全担保、财产保全担保、工程担保等以及与担保有关的投融资咨询和财务顾问等中介服务。

不同于纳入监管体系的融资性担保公司，非融资性担保机构“一无主管部门、二无牌照管理”，加之存在经营管理不规范、内控机制不健全等问题，部分非融资性担保机构出现了短期逐利行为和违规经营现象，甚至涉及非法融资等“影子银行”业务，易引发金融风险，也容易扰乱正常金融秩序：一旦机构出现资金链断裂等风险，将向正规金融体系传递，并可能引起突发性和区域性事件。

因此针对非融资性担保机构分离式保函业务，早在2013年，原银监会便出台《关于防范外部风险传染的通知》，严禁银行业金融机构向非融资性担保机构提供授信，实则为非融资性担保机构分离式保函业务按下了暂停键。

随后2014年，原银监会等八部委还在联合发布的《关于清理规范非融资性担保公司的通知》中明确：专门经营工程履约担保、投标担保等业务的，应在名称中标明“非融资性担保”、“工程担保”或主要经营的非融资性担保业务种类。这则针对实务中一些非融资性担保机构在从事相关业务时未明确使用“分离式保函”名称的情况，进一步扼杀了非融资性担保机构分离式保函业务的反弹空间。

3、分离式保函何去何从？

而停办非融资性担保机构分离式保证业务并不意味着停办银行保函业务，银行仍可以与融资性担保机构开展分离式保函业务，亦或以传统保证模式承接分离式保证业务需求，即对被保证人按照评级授信的有关规定办理普通保函业务。

当然，银行仍需在合规的前提下开展保函业务，否则可能面临行政处罚：在2020年，上海某银行便因在2013年至2018年间未按权限和程序办理非融资性保函业务等违规事实，被上海银保监局处罚款共计2100万元。

而在《优化营商环境条例》（国令第722号）强调“推广以金融机构保函替代现金缴纳涉企保证金”、国务院和银保监会先后部署“在工程建设、政府采购等领域，推行以保险、保函等替代现金缴纳涉企保证金，减轻企业现金流压力”的背景下，发展保函业务是大势所趋。

因此一方面，银行应按照《关于防范外部风险传染的通知》要求，对融资性担保机构实行名单制管理，对存在违规行为和重大风险的合作机构建立及时退出机制；并根据信用评级情况对融资性担保机构实行分级授信，有效防范外部风险传染。

另一方面，银行也应夯实传统保证业务基础，继续围绕“优化营商环境，减轻企业负担”趋势，对履约情况良好的被担保方降低担保比例，或在提供一揽子保证服务时适当降低费率；并积极营销源头客户，进一步提高精细化管理水平和服务效率。

据了解，建行作为国内最大的分离式保函开立主体，目前正在整顿和逐步剥离非融资性担保机构分离式保证业务。这为分离式保函的合规落实添上有力注脚，也启发金融机构：无论如何创新保函业务，都应坚守合规底线，在合规的前提下切实履行金融服务实体经济的职责。

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